- LES FAITS :
Un salarié, est embauché en qualité de "technology consultant". Il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 12 juillet 2010 jusqu'au mois d'octobre 2010.
Durant cet arrêt, il s'est plaint auprès de son employeur d'être victime d'agissements de harcèlement moral.
Il a repris son travail quelques jours à la fin du mois d'octobre 2010.
A l'issue de la visite de reprise, il a été déclaré "inapte temporaire".
Il a de nouveau été placé en arrêt de travail pour maladie.
Découvrant que le salarié exerçait une autre activité professionnelle durant cet arrêt de travail, l'employeur lui a notifié un licenciement pour faute grave le 25 février 2011, aux motifs de ce que le salarié ne respectait pas son obligation de loyauté et que ceci était constitutif d'une faute grave.
Dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié d'avoir travaillé, alors qu'il était en arrêt de travail et se plaignait d’agissements de harcèlement moral, pour le compte d'une société qu'il avait créée pendant son congé maladie, d'avoir manqué de loyauté en lui cachant cette activité et en prétendant à la même époque être trop accablé pour "affronter un rendez-vous client".
L'employeur retenait en outre que le salarié "se vantait ouvertement auprès de ses collègues de travail de consacrer son temps au développement de son hôtel de luxe dans les Alpes", suscitant ainsi "un vif émoi parmi les collaborateurs".
- LA QUESTION : exercer une activité pendant un arrêt de travail est-il répréhensible ?
La Cour d'Appel a jugé que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse car cette activité, exercée par le salarié durant l'arrêt de travail, n'était pas un manquement à l'obligation de loyauté auquel il restait tenu envers son employeur.
La Cour de Cassation, dans son arrêt du 21 novembre 2018 (n°16 - 28 513) retient cette même solution :
La Cour de Cassation rappelle d'abord que, sur le plan du droit du travail, l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie est possible et ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté.
Elle rappelle en outre que, pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l'employeur ou à l'entreprise. Or elle souligne que d'une part, le salarié n'avait perçu de rémunération de son activité de gérant, et d'autre part, que son implication dans la constitution d'une SARL hôtelière n'était pas une activité susceptible de concurrencer son employeur, leader mondial du stockage informatique.
- LA REPONSE :
Exercer une activité pendant un arrêt de travail n'est pas constitutif d'une faute et ne peut pas fonder un licenciement. Il n'en est autrement que si cette activité concurrence l'employeur et lui cause un préjudice.
Cette solution n'est pas surprenante en droit du travail.
Mais droit de la sécurité sociale, l'arrêt de travail et la perception d'indemnités journalières à ce titre, rend impossible l'exercice de toute activité professionnelle.
Si la Caisse apportait la preuve de l'exercice professionnel par un salarié percevant les indemnités journalières, elle est en droit d'obtenir remboursement des indemnités indûment perçues.
